La primera causal para la pretensión de despenalización del aborto está motivada por el peligro de la vida de la madre, presente o futuro. El argumento sería que si una mujer, hoy, con el status legal vigente, viera su vida en peligro no podría acceder al aborto como mecanismo de salvaguarda, pues el facultativo médico no está en condiciones de tomar un riesgo que va en contra de la ley. Sin lugar a dudas, la interpretación legal de las normas jurídicas penales, en sus artículos 342 a 345, como así también del artículo 119 del Código Sanitario, carecen de un sentido fidedigno al momento de atender al argumento señalado.
El legislador, ya en 1874, fue muy inteligente al prever que existen situaciones excepcionales respecto de la vida de una mujer embarazada y los riesgos asociados a su estado, donde el médico se podría ver enfrentado al conflicto que, para salvar la vida de la madre, deberá practicar tratamientos que pueden llegar a afectar al nasciturus, aunque no es su intención o propósito. Su acción no está dirigida directamente a matar al no-nacido, con prescindencia de su etapa de desarrollo. El artículo 119 del Código Sanitario apunta justamente a eso y es clarísimo: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo “fin” sea provocar un aborto” El acto intencionado, justificado, es matar una vida humana, es un propósito deliberado de asesinato y es ello lo que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe.
Por su parte, el Código Penal, en su art 342, establece claramente “El que maliciosamente causare un aborto….” El art 343 establece “…el que con violencia causare un aborto…” y el 345 señala “el facultativo que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare a el….” Como se puede desprender, todas las sanciones derivan de actos con malicia, con violencia, con intención o fin en si mismo de acabar con una vida humana antes de nacer. Se condena la acción cuyo objeto directo es la muerte, donde se sabe y quiere el resultado.
Se comprende, por simple lógica, que cuando un médico hace su mejor esfuerzo por salvar la vida de una madre y a causa del tratamiento se produce el deceso del no-nacido no estamos frente a un acto “deliberado” de querer causar la muerte, ni tan sólo como fin. Tanto es así, que el propio Código de Ética del Colegio Médico, en sus artículos 8° y 9° expresan claramente que el respeto a la vida desde su inicio hasta su término es el fundamento del ejercicio de la profesión; que toda intervención médica realizada durante los 9 meses de gestación deberá velar siempre por el mejor interés de la madre “y” del hijo. Luego, no se aplicará jamás una ley de descarte en el área médica.
Frente al peligro de vida de la madre, la norma jurídica entiende que es un deber del facultativo médico, más allá de lo ético, intentar salvar ambas vidas, pero también comprende que, si a causa de un tratamiento practicado fallece el nonato, no es responsable penalmente, pues no hay ilicitud, aun cuando exista un efecto positivo y otro negativo, este resultado negativo no es querido, aunque previsto. Luego, no es necesario legislar sobre esta materia
Feminismo y autopropiedad del cuerpo
Ser “dueñas de su cuerpo”. Con ello se refiere al derecho de propiedad que se tiene sobre el cuerpo de la mujer, tanto interno como externo. Ella no tiene razón alguna para tolerar una intrusión dentro de su útero que le pertenece como propiedad. Al vulnerarse su derecho de propiedad debe tolerar injustamente la violación al principio de autonomía y se violenta al mismo tiempo la igualdad frente a la ley, pues el peso específico de la mujer es mayor al del nasciturus. Al defender la vida del no-nacido se crea una discriminación arbitraria contra ella.
Este argumento es un abierto fundamento de cosificación, toda vez que se es propietario o se ejerce dominio sólo respecto de una “cosa” (res). Estas mujeres no se ven a sí mismas como un todo integral, sino como formas separadas o estructuras divisibles dentro de ese todo: por un lado un cuerpo-cosa o instrumento y por otro un ser humano de género femenino. Con esta ideología lo que promueven es un estado de inferioridad respecto de todas las personas y sin darse cuenta de un debilitamiento en las fortalezas que tienen per se. Al establecer el cuerpo como dable de dominio llegamos al argumento del Código Civil “Del dominio sobre cosa corporal”, derecho que les permite el uso, goce y disposición sobre ese bien. La pregunta que cabe en este punto: ¿es la mujer y todo lo que ella conforma una “cosa”? ¿No estamos reduciendo el sexo femenino a un mero objeto (propiedad) respecto de un sujeto (propietario), otorgándole, no una dignidad humana, sino el carácter de “cosa apropiable”? Confunden con ello el concepto de autopropiedad, queriendo llevar la idea de “dominio sobre el cuerpo” a un status jurídico que no es equivalente con los bienes materiales o inmateriales susceptibles de apropiación.
Si nos remitimos al libro II del Código Civil, éste, en su art 566 a 573 define los bienes que pueden ser objeto de dominio, entre ellos habla de los animales (semovientes) y de los inanimados, plantas, inmuebles, cosas fungibles, etc. En ninguna de ellas categoriza al ser humano o persona como “cosa corporal con derecho a dominio de propiedad”
En el título II del mismo libro II, se define el dominio: “Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
La primera deducción es que se hace alusión a una “cosa” , un bien corporal que puede ser objeto de propiedad. Siendo la mujer persona es imposible pensar que sobre ella recae el derecho de dominio sobre si misma. Más aún, un argumento semejante nos remite al siglo XVIII , origen del movimiento feminista, donde la mujer comienza su lucha por ser dignificada en su calidad de persona, con mismos derechos, libertades e igualdades que los hombres. El argumentar “ser dueña de su cuerpo” implica necesariamente un estado de cosificación respecto de la mujer objeto.
El movimiento feminista nace justamente a la luz de ese histórico sometimiento masculino, que veía a la mujer como una cosa más, parte de su dominio o propiedad, así como los terrenos, los animales, etc. De hecho, la violación se estimaba como una vulneración pero no por el acto de violencia en contra de la mujer en sí, sino porque se cometía contra un “objeto” de propiedad de otro hombre.
Si el concepto relativista del dominio sobre el cuerpo alcanza los ribetes liberales, con un materialismo llevado al extremo, entonces se dirá que la mujer es dueña de todo lo que contenga en su interior y por tanto también tiene el uso, goce y disposición sobre ello. Este argumento sin duda incluye al embrión o feto que lleva en su vientre. El argumento es que ese nonato sin ella no se puede valer por si mismo, entonces es la mujer la que decide qué hacer con esa vida. Cabe ´preguntarse ¿los hijos son propiedad de los padres? O ¿son propiedad del Estado cuando éste es el encargado de velar por el respeto y las garantías constitucionales de protección del que está por nacer? De ser así, todos seríamos propiedad del Estado.
Si las mujeres apoyan el aborto basadas en el argumento de mantener su ritmo de vida, su independencia, prestigio y desarrollo laboral o por cuestiones económicas o sociales, lo que están haciendo es dar fuerza y base a un modelo no pensado por ellas, sino ideado y dirigidos por hombres para conveniencia y provecho de ellos mismos. Pretenden ubicar a la mujer donde a ellos les parezca conveniente. El aborto es, lejos, la vulneración más grave a la integridad física y psicológica de la mujer.
El argumento de “ser dueña de su cuerpo” es tan viejo como el fuero juzgo. Pero empeora cuando quien lo dice no cree en el alma, en la espiritualidad, toda vez que entonces ya no es dueña de su cuerpo, sino que ES su cuerpo, es cuerpo a secas. Un reduccionismo completo llevado a la cosificación de la mujer “Yo soy cuerpo” y por tanto (volviendo al origen del texto) soy una cosa susceptible de apropiabilidad (término frecuentemente usado en economía)
Un último argumento: el art 588 habla de los modos de adquirir el dominio. “Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.” Ninguno de ellos, como vemos, es plausible frente a una persona ¿cómo podemos hablar entonces del derecho de propiedad sobre cosa corporal de modo análogo al cuerpo de la mujer?
Una vida humana no es una “cosa”, es un nuevo aporte dentro de la sociedad y por tanto es materia y obligación púbica su cuidado, garantía y protección a todo evento y esto es válido tanto para la mujer como para el niño/a que viene en camino.
Chile y los Tratados Internacionales
El art 19 N° 1 pone de manifiesto la calidad de “sujeto de derecho” y por tanto titular de derechos presentes en la Constitución Política como así también en los Tratados Internacionales ratificados y vigentes en Chile, conforme al art 5° inc 2° del mismo cuerpo legal
Es el propio poder Constituyente quien ha reconocido como límite, en cuanto a expresión de la soberanía de la Nación, “el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
Los pro aborto señalan que al prohibir, en Chile, toda forma de aborto se estaría incumpliendo las obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos (ver: Centro de DDHH Universidad Diego Portales. “Penalización del aborto como una violación a los derechos humanos de las mujeres”. Lidia Casas y Lieta Vivaldi. Informe Anual Sobre Derechos Humanos en Chile 2013. Centro de Derechos Humanos UDP. Facultad de Derecho. Ediciones UDP 2013. Páginas 69-120).
Pero no existe Tratado alguno vigente y ratificado por Chile que reconozca o establezca un “derecho al aborto”, menos a nivel de Derechos Humanos (DDHH); es más, no existe en el sistema Interamericano de DDHH algún Tratado semejante y tampoco dentro de la competencia de la Organización de Naciones Unidas (ONU) . Sólo existe un Tratado regional que señala el aborto en el ámbito del sistema africano (Art 14.2.c Protocolo Maputo) (CyJ)
Jurídicamente hablando, hay que distinguir entre Tratados y costumbre para este efecto. La costumbre constituye fuente formal del derecho internacional, conforme al art 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia, y las “recomendaciones, interpretaciones u observaciones” de los distintos organismos internacionales que son citados en estas materias. Sin embargo, todos ellos carecen de fuerza vinculante y por tanto las decisiones sobre el aborto se adoptarán siempre a nivel local. La misma Carta de Naciones Unidas expresa que no es licito intervenir en asuntos que pertenecen esencialmente a la jurisdicción interna de los estados (Art 2.7) Por tanto lo que diga Amnistía Internacional respecto de Chile, como lo he hecho recientemente es impropio y fuera de toda atribución.
En Chile se encuentran, por el contrario, vigentes Tratados Internacionales que reconocen el derecho humano básico a la vida de todo ser humano (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; Convención americana de DDHH y la Convención de los Derechos del Niño). Por tanto, no hay argumento que fundamente jurídicamente el derecho al aborto
Los pro aborto reconocen que no hay Tratado alguno donde explícitamente se reconozca el derecho a abortar, sin embargo hacen interpretaciones tergiversadas de los tratados ya existentes y tratan de hacer pasar declaraciones de algunos organismos no vinculantes, como propio de los tratados, como así mismo hablan de consenso internacional a fin de que constituya una costumbre internacional vinculante , lo que es falacia argumentativa.
Uno de los mayores argumentos pro aborto es que la mujer tiene el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la privacidad, libertad y la no discriminación. Pero ninguno de estos derechos está consagrado y reconocido en los Tratados como sinónimo u homologación al “derecho de aborto” y jamás se pensaron de ese modo al momento de su establecimiento.
Para dar fuerza de credibilidad a este supuesto derecho, los pro abortistas señalan que ello se encuentra en las declaraciones de Cairo (1994) y de Beijing (1995). Esto es absolutamente falso, toda vez que en la Declaración de Cairo, posteriormente reafirmada por Beijing, se señala que “el aborto no debe ser jamás promovido como un método de planificación familiar, y resalta en forma categórica que la decisión sobre legalizar el aborto le compete exclusivamente a cada Estado según su proceso democrático, sin que pueda imponerse desde los organismos internacionales”. Ambos documentos son restrictivos, no vinculantes y no tienen rango de Tratado Internacional
Tratados Int´ls vigentes en Chile
1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 6.1: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”
Artículo 6.5: “No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.”
2. Convención de los Derechos del Niño.
Artículo 6.1 y 6.2: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
El artículo 1 : se entiende por niño: “todo ser humano menor de dieciocho años de edad.”
3. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Artículo 3: “todo individuo tiene derecho a la vida”
4.- Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica.
Artículo 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
Artículo 1.2 de la misma Convención “para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
No existe en el ordenamiento jurídico internacional de DDHH el “derecho al aborto”, por tanto el Estado no tiene obligación alguna de legalizarlo como DDHH básico y, por el contrario, debe reafirmar el derecho a la vida que si contemplan los Tratados Internacionales ratificados y vigentes en Chile como DDHH fundamental
Andrea Balbontín Nesvara
Activista ProVida
Chile
Twitter: @andrea_provida
Fuente: andreabalbontin.es.tl
